外经视角 | 律师代理不动产权属登记可行性研究报告

2021-03-31 11:29:30 来源：海南外经律师事务所 林宏植律师团队、童永滨律师团队 作者：gl 点击：

　　前 言

　　2007年颁布施行的《物权法》第一次在法律层面确立了我国的不动产登记制度，亦明确了不动产统一登记的要求，2021年正式施行的《民法典》第二编已将物权部分进行沿革与使用。据此，全国人大、国务院和国土资源部制定的《民法典》、《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》、《操作规范》等相关法律法规，构建了我国统一的不动产登记制度体系。但不动产登记相关规范总体过于抽象、概括，对登记机构的审查能力、审查职责的设计失之泛泛。不动产登记领域存在登记机构实质审查力不从心以及当事人自主办理力有不足等问题。而引入律师代理权属登记具有为登记机构过滤风险、为当事人省时省力以及规范交易市场的优势。因此，我们认为，可以借用律师事务所和律师的专业服务，使其提前介入不动产权属登记，在不动产登记领域建立以当事人意思自治为基础、律师提供专业服务以及登记机构审慎行权为基本路径的格局。

　　2020年6月出台的《海南自由贸易港建设总体方案》，强调了推进政府机构改革和政府职能转变，构建系统完备、科学规范、运行有效的自由贸易港治理体系。以此为契机，在遵循宪法、法律、行政法规及相关部门规章的前提下，海南可以行使自贸港立法权，立足自由贸易港建设实际，制定经济特区法规，明确建立律师代理不动产权属登记制度，并衔接好行政确权与律师代理之间的关系，在保证多部门之间信息互通共享的同时设立“不动产登记律师工作指导委员会”，以律师的专业度和登记机关的公信力为基础，解决当前不动产权属登记中存在的问题，维护不动产的占有秩序和交易安全，为海南自由贸易港离岸资产管理奠定法制基础。

　　一、回应现实：律师代理不动产登记的必要与可能

　　(一)登记机构审慎审查的困境

　　根据《民法典》第二百一十二条规定，登记机构履行审慎审查的职责。不动产登记行为作为一种行政确权，在当事人依法提交相关登记申请材料，启动登记程序之后，登记机构需要对申请材料尤其是证明相关法律事实成立的证据材料加以审核，确认是否有申请人主张的法律事实发生，从而依据法律的规定或者当事人变动物权的意思判断是否有申请人主张的物权变动或者说登记请求能否成立。根据我国现行法律及相关政策文件，登记机构对登记申请材料的审查应为实质审查，实质审查更体现了登记的公信力。但掣肘于法定权限和自身能力，登记机构在实质审查上将房屋权属登记涉及到的民事行为、行政行为都纳入行政审批管理范畴，用行政管理手段去调整权属登记各方民事主体的民事关系，既超越了权限，又使行政部门做了大量的不属于行政职能的工作。鉴此，行政部门仅以行政管理手段对登记主体与客体涉及的物权、债权、相邻关系等大量客观事实与法律事实进行甄别与认定，并对其真实性、客观性、合法性进行实质性审查，其准确性、公平性、客观性难免受到制约。

　　据不完全统计，仅2015-2020年，全国各地因不动产登记造成的行政争议产生的行政案件有4780件。鉴于此，在登记机构“有限实质审查”的前提下，以最终审查结果的高度准确为基本追求，海南可参考香港地区房地产登记实践经验，建立律师登记代理制度，即由执业律师先行对登记资料进行实质审查，以补正有限实质审查的不足，最大限度地保证登记结果的准确性和有效性。

　　(二)律师代理不动产登记的优势

　　1、减轻登记机构的负担

　　律师均经过长期的法律专业学习并取得法律职业资格，以提供法律服务为己任，具有较强的法律思维和判断力。律师可以提供全过程的法律服务，帮助当事人签订合同，能够对有关证件及行为的合法性进行审核确认，保证交易安全。同时，律师就当事人相关事务出具的文件，专业性、规范性和证明力强，公信力高，能够对相关交易的真实性、合法性起到“过滤”作用，减轻登记机构的实质性审查负担，提高登记机构的办事效率。

　　2、降低登记机构的风险

　　律师代理不动产权属登记不仅提供了前置性实质审查，也依法对其审查结论承担民事责任，从而登记机关仅需在其职权范围内进行形式审查和有限的实质审查即可。因此，律师代理不动产登记能够减少由于当事人欺诈、登记机关工作人员故意或过失失误导致的登记错误风险。同时，不动产登记代理合同条款可以设定律师代理不动产登记，一旦发生纠纷，由律师承担相关责任。如由于律师过错造成当事人损失的，由律师先行承担赔偿责任;如果由于律师未能尽到谨慎注意的义务，导致登记错误，引发行政诉讼或行政赔偿的，由该律师当然代理登记机关应诉，登记机关保留对该律师的追偿权。

　　3、减少当事人的成本

　　不动产物权变动的规则和具体情形十分复杂，不动产价值巨大，如果人们只单纯依靠自己的交易直觉，一旦发生纠纷将会承担诉讼风险。我国律师职业重建已40年，律师行业已在社会上建立了良好的职业信誉。执业律师均经过严格的职业训练，对于法律规定和当事人权利义务的分配有着高度的敏感性。许多律师是房地产法律事务的专家，对于交易双方的权利平衡具有较强的把握能力，对于房地产交易中常见陷阱的表现形式具有深刻的认识和丰富的经验。同时，执业律师良好的信誉和风险责任承担能力，容易为交易各方所信任和接受。将律师服务引入不动产登记，使当事人从须与诸多政府部门交涉并办理繁杂业务中解放出来，当事人双方不必到登记机关亲自办理，可以委托律师负责办理所有的手续，并将产权证办好后直接交付当事人，省却了当事人的奔波之劳，尤其是大大方便了身在异地或境外办理不动产权登记的当事人。

　　4、充分维护不动产登记当事人的合法权益

　　其一，在登记中将主动权交付律师和当事人，体现法律服务的内容，能够充分保证当事人的法律权益。房地产交易具有较强的专业性，除办理过户登记外，起草、签订买卖合同、抵押合同，办理相关的资金手续等都需要专业的知识和服务。律师能够提供延伸法律服务，扩大服务范围，为交易当事人提供了更加安全可靠的交易便利，减少了纠纷的产生。其二，根据《律师法》的规定，合伙制律师对因个人执业过错而产生的民事责任承担无限连带责任。律师介入不动产登记，必将以其丰富的执业经验和高度的责任心维护委托人的合法权益。律师如违背法律或行业规范或因律师过错给有关委托人造成损失，可以通过执业责任保险或再保险有效地承担对有关当事人的民事赔偿责任，使委托人的权利得到及时救济。

　　5、规范中介机构的行为

　　律师代理不动产登记，一方面可以对一些不规范的中介行为起到监督作用，防止中介机构损害当事人的合法权益;另一方面也可以以其自身的声誉度和专业水平帮助中介公司防范相关法律风险。如我国香港地区的不动产交易虽然大部分是通过经纪机构完成，但是签订合同、代办权证等仍需通过律师行。

　　二、不动产登记制度创新的挑战

　　(一)规范操作规则，压缩办事时限

　　首先，必须加强培养律师在不动产领域的专业知识，使其在相关政策、税费、交易习惯、风险点控制等各环节认知层面进行系统性培训和实务性操作。并在参考行政部门以往操作规则的基础上，明确律师介入后的审查内容和审查规范。

　　其次，律师介入不动产登记制度后，对于每一项操作及审批事项、审批所需材料等基本信息流程，应提前发布，必要时附相应流程图供当事人参考操作。同时，律师参与登记材料实施收件、审核、缮证等各环节全过程，确保登记材料完整、齐全、规范。

　　(二)坚持信息程序公开透明原则

　　对于不动产登记制度创新，我们认为至少要在以下三个方面坚持公开透明：一是办理信息要在指定网站及时发布。办理所需的材料、流程及时限应公开，群众可随时随地登陆网站或平台进行预申请不动产登记，待内网预审核通过，持申请材料原件到窗口进行现场核验后，即可当场缴纳(税)费、领证，实现立等可取，免去群众排队奔波之苦。

　　二是登记项目结果应公开。对于涉及新建商品房转移登记、二手房转移登记、一般抵押权设立登记、预告登记、抵押权预告登记、抵押权注销登记、拆迁安置房办证等登记基本类型信息，除按有关规定涉及国家秘密、商业机密及当事人隐私的，应及时向社会公告。

　　三是当事人违法失信记录应公开，对当事人的违法失信行为及相关信息记录进行公布，便于律师相应加大审查力度，同时，也可根据当事人的违法违规程度相应增加对其的限制和约束，必要时，可督促其及时履行义务，在其不良记录消除后方可办理业务，以促进不动产交易市场的健康有序发展。

　　(三)建立统一的信息共享平台

　　律师介入房地产领域，必将涉及多个业务部门，例如需向自然资源和规划部门、不动产交易中心、各大银行等部门进行调查核实和办理，而且存在很多非法律专业的工作，造成律师工作量过于繁杂。。此时，若能够同步建立信息共享平台，不仅奠定了制度创新基础，更是减轻律师审查负担、大大提升了行政效率。

　　三、律师代理不动产登记的优化方案

　　(一)律师可逐步介入并贯穿于不动产登记全流程

　　1、审查交易的真实性与交易信息的可靠性。律师运用其专业技能，审查交易双方的主体资格。如卖方是否为产权证项下的所有权人，房屋是否存在其他共有产权人，包括显名共有权人和隐名共有权人，尤其是对隐名共有权人的审查，例如，在夫妻共有情况下，产权证只列夫妻一方的查实;对涉及夫妻共同财产的，配偶方身份的查验及意思表示的明确，甚至可要求其出具同意出售房屋的声明;属于单身的要求当事人提供单身证明;对房改房中的其他共同居住人的查找及意思表示的查明;涉及房产继承的，对当事人提供接受或放弃继承的公证证明或其他相关证明的查实;对涉外当事人法律文件的审查核实等。

　　2、审查标的物状况。对当事人提交的产权证、土地证等相关的权属资料进行查实。通过查阅房产档案资料，对标的物的自然状况及产权取得、变动情况和是否存在其他限制产权交易的因素(如抵押、司法或行政限制、拆迁等)进行调查、核实。现场查勘标的物，了解房屋使用现状，审查是否有权利瑕疵和使用上的瑕疵;涉及租赁的，处理好优先购买权。

　　3、审查、签署相应法律文件。例如：根据国家法律及相关法规，依据当事人的意思表示，本着维护当事人合法权益的宗旨，为当事人签订房地产合同提供帮助。尤其对合同中的不合理条款或者是“霸王条款”，应予以更正、修改;对似是而非的内容，要求明确肯定;对格式合同应提示当事人注意，并提醒合同的制作方可能存在的不利后果。对于双方当事人签署的不动产权转移登记、抵押登记类合同，当事人应同时到场并签署诚信登记承诺书等等。

　　4、代办相关手续。在交易及登记手续齐备的情况下，替当事人及时办理房地产变更登记。在办理手续过程中，接受买卖双方委托，负责接收和保管不动产权证，保证买卖双方钱、证两清，确保交易安全。

　　(二)利用自贸港政策促进制度创新，优化制度环境

　　完善当前的不动产权属登记制度，应当立足现有制度，利用自贸港政策促进制度创新，赋予不动产登记制度强有力的生命力，为良好市场的发展供给制度土壤。

　　1、律师代理不动产登记的制度基础梳理

　　第一，《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》指出，“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，加强产权激励。”同时，强调“深入推进‘放管服’改革，深化行政审批制度改革，进一步精简行政许可事项，加快打造市场化、法治化、国际化营商环境”。

　　第二，2020年6月1日出台的《海南自由贸易港建设总体方案》，在遵循宪法规定和法律、行政法规基本原则前提下，海南可以行使自贸港立法权，立足自由贸易港建设实际，制定自贸港相关法规，即对于政府来说，法无禁止即可为。主管部门要善于鼓励社会各方力量参与管理，让行业协会充分发挥主观能动性，帮助政府部门更有效率地管理和开展业务。为打造共建共治共享的社会治理格局，海南可赋予行业组织更大自主权，发挥其在市场秩序维护、标准制定实施、行业纠纷调处中的重要作用。

　　第三，根据《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》，国家实行不动产统一登记制度，权利登记既包括了集体土地所有权登记、国有建设用地使用权及房屋所有权登记等一般不动产权利登记，还包括更正登记、异议登记、预告登记与查封登记。目前对于每一种登记，大致均需经过准备申请材料、受理、缴费、审批、领证的过程，出现的问题正逐年增多。一方面，由于业务量与人员配置不平衡，登记效率不高;另一方面，由于我国《民法典》物权编规定了登记对抗效力，权属登记容错率低，从而增大了登记机构的审查压力。

　　律师代理不动产权属登记的制度创新，是一次政府依法行政、提高执法能力与充分发挥社会力量参与公共管理的重要试验，对加强和完善海南自贸港不动产管理有着重大意义。

　　2、律师代理不动产登记的制度推进

　　律师代理不动产权属登记的制度创新要全面推进，应当有一套行之有效的管理方案。海南自贸港的律师人数已达4000余人，但仍存在业务能力参差不齐等问题。有鉴于此，我们建议，此次制度创新可由海南省房地产业协会牵头，政府指导，律协配合，共同推进建设律师代理权属登记制度。在各方就规范交易和服务行为准则方面达成一致意见后，拟定相关的行为规范，组织政府相关主管部门、律师、大型房地产开发商与房地产销售商、购房业主代表、专家学者等方面代表共同研讨，最终确定律师代理不动产权属登记相应实施细则。

　　3、律师代理不动产登记的程序构建

　　根据海口市实际情况，我们认为，不动产权属登记改革刚开始可实行双轨制，一方面保留原有的登记模式，另一方面，鼓励当事人选择律师代理不动产登记模式。或者，先由相关部门对律师授权进行部分代理，即仅代理转移登记，暂不涉及初始登记，待试点成熟后全面执行。本报告主要讨论后者的程序构思：

　　(1)前置性审查阶段。剥离政府房地产登记机构的审批权，将登记机构的直接管理转为间接管理，由代理律师与当事人形成契约关系，完成收件审核工作，并对此承担法律责任，以律师的法律专长保证不动产权属登记后续程序的零瑕疵。

　　(2)登记审查阶段。律师接受当事人的委托后，对不动产权利申请人主体及权利依据的真实性、合法性及有效性进行审查后，认为符合不动产登记要求，向不动产登记中心正式提出申请，不动产登记中心只对材料的形式要件进行审查，证件齐全的，即可进入登记审查程序，材料较为简单的，可当日即时办理，并由政府部门直接当场颁证。材料复杂的，2-5个工作日内办结并颁证。

　　

　　4、代理律师与登记机构的关系构建

　　根据《不动产登记暂行条例》第六条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。近年来，为优化我省营商环境，省自然资源和规划厅于2019年7月11日出台了《海南省不动产统一登记办事指南》(以下简称《办事指南》)，实现全省一套材料标准办理不动产登记，有效解决各市县登记审查标准不统一等问题，提高了行政效率。但登记机构对于权属登记资料的审核，包括对主体资格与权利依据的真实性、客观性、合法性进行实质性审查，却长期受到效率过低、管理混乱、暗箱操作等问题的诟病。

　　欲以律师代理不动产登记治愈上述制度缺陷，有必要厘清并优化代理律师与登记机构的关系。登记机构应积极支持和配合律师代理不动产权属登记，对取得由律师协会推荐的、符合代为办理不动产权属登记条件的律师提供便利条件，如开设“绿色通道”或专门办事窗口，优先查询和办理登记，并视业务量的实际情况减收规费。

　　5、完善律师的信息查询和保密机制

　　根据《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。同时，国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。律师代理不动产权属登记，需要查询当事人的身份信息、不动产信息及其他交易信息，若申请当事人是企业的，还可能涉及查询该企业资信及是否存在涉诉风险等等。律师代理不动产登记，需要查阅不涉及隐私权部分的权属登记资料，可以通过给律师设置特殊的账号，接入各部门的互通共享信息网站。对于涉及不动产的权属信息，包括承办律师、调查材料均应在该信息网站中详细留痕，为今后的再次办理节省调查时间。律师应当恪守职业基本道德与执业纪律，对当事人的信息严格保守秘密，亦不得滥用律师的权限查询其他不必要的信息。否则，应承担相应的法律责任。

　　6、建立律师代理不动产权属登记的收费制度

　　由于不动产权属登记属政府职能范畴，若让渡于律师，尽管只是部分让渡，也存在一个道阻且长的过程。但是，律师介入不动产权属登记坚持自愿、公开、公平、公正的基本原则，并始终以政府为主导，提高行业自律，实现行业自我约束与监督。是否接受律师提供的法律服务是当事人的自愿行为，愿意支付多少律师费也是委托人与律师之间对照指导价、参考价后协商的结果。综合来看，推行律师代理较为适宜的方法是由行业协会及行业协会之间协商制定具体标准和执行操作规范，尽量以不加重申请当事人的负担为原则，最终经物价部门审核通过后执行。具体可参照2020年10月颁布的《海南省律师服务收费指引》的规定，并采取大幅度降低收费标准，引入保险公司投承保等方式，鼓励律师代理和当事人自由选择。最后经政府相关部门审核确定合理价格收费，让群众看得见律师介入的价值，从而心甘情愿为安定平稳的权属登记秩序和交易安全付费。

　　7、建立律师代理不动产登记责任制度

　　根据《民法典》第二百二十二条与《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第一条的规定，对于登记机构的错误登记造成的行政赔偿责任，只有在登记机关及其工作人员因违法行为造成受害人损害时，受害人才能取得国家赔偿。而且与作为管理人地位的登记机关相比，受害人处于相对弱势地位，其获取信息和举证的能力较弱。因此有必要建立律师代理不动产登记责任制度，由执业律师专人专项负责处理相关纠纷，并由其承担法律责任。如由于律师过错造成登记机关或当事人损失的，由律师负责先行赔偿;如果由于律师没有尽到谨慎注意的义务，导致登记错误而引发行政诉讼或行政赔偿的，由律师代理登记机关应诉，同时登记机关将首先保留对律师的追偿权。

　　(三)设立“不动产登记律师工作指导委员会”

　　推进律师代理不动产登记要科学化、组织化，由律师协会、房地产业协会、消费者协会等协商订立行为守则，接受社会监督。因此，建议房地产业协会、律师协会与消费者协会等联合发起“不动产律师代理工作指导委员会”(暂定名)，作为推进这一工作的指导机构。该委员会主要职能有：

　　1、由三行业协会协商制定推进此项工作的步骤，指导工作。通过房地产业协会、律师协会、消费者协会等共同协商，制定推进律师代理不动产权属登记制度的步骤、要求和管理架构等，试点先行，取得经验后再推广，同时接受社会监督。具体实施办法如下：由指导委员会推荐两至三家大型且信誉良好的律师事务所，设置律师名簿，向社会公布担当不动产权属登记代理律师名单，由当事人自由选择，为防止垄断经营，要保持公开公平、公正透明的原则。经过多次交易或登记手续确属复杂的，可由两名以上律师负责办理。

　　2、对参与房地产法律服务的律师事务所进行专业资格备案及信用与能力的评定，对执业的律师事务所及律师根据其资质、资本、人员资历、有无受到投诉及处分等进行等级评定，并及时公布，确保当事人能够在官网实时查询上述信息。同时，定期向社会择优推荐符合履行律师代理不动产权属登记的律师事务所和律师，供当事人选择。

　　3、处理有关投诉和引入保险机制。建立健全律师代理责任赔偿保险制度，建立相应的基金，同时能够承担由于代理律师过失造成委托人的损失。强化行业监督与自律，提升不动产行业专业律师的执业信誉，促进市场经济的良性循环。

　　4、建议律师收费等级标准，提交价格管理行政主管部门决定和公布。同时，坚持自愿原则，无论是部分代理还是全程代理，都要坚持自愿的原则。

　　5、定期开展业务合作与培训工作，并不定期抽查实际业务量和好评率。委员会应不断提高律所和律师对不动产登记法律服务的专业技能，切实提高律师代理不动产权属登记的信誉，建立定期业务培训制度，加深对不动产登记中心乃至政府部门业务的了解。同时，建立法律服务质量管理体系，制定统一的服务标准，对微笑服务、上门服务、站立服务等服务形式制定详细标准，完善标准化体系;建立完善服务质量测评回访制度，利用评价设备，开展客户满意度调查和回访工作，定期形成服务质量报告和通报，创建服务品牌;建立完善服务咨询制度，进一步加强业务咨询管理，提高咨询质量。

　　6、对违反相关规则的事务所和律师进行严厉处理，一经发现，可提出警告、记过、罚款、开除等惩治处分建议，交由司法行政主管部门和律师协会处理。律所或律师涉嫌刑事犯罪的，直接交由司法机关处理。

　　律师代理不动产登记可以减轻登记机构人、财、物的负担和行政风险，同时在律师行业产生大量的业务来源。但相关行业协会在律师代理不动产登记中的角色不容忽视，其对规范市场行为和严肃行业纪律负有不可推卸的责任，切不能将代理不动产权属登记业务视为律师的“赚钱机器”;律师亦应当严守各项执业规范，共同维护不动产交易秩序，为海南自贸港的不动产登记提供国际化的一流服务。