外经律师法律专栏|一般保证人之民事抗辨权研究

2020-07-22 14:49:35 来源：海南外经律师事务所主任／吴军 作者：gl 点击：

　　2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)，诞生了我国自1949年以来的第一部民法典。中国民法典的诞生，将对我国民商事活动产生重大影响。保证是实现担保责任的方式之一，民法典第687、694条对一般保证人之抗辨权行使作出了重大变革，上述变革将会对司法实务产生重大影响，本文将对民法典就一般保证人之抗辨权变革进行分析研究，以期对司法实务有所助益。

一、新旧法律规定对比

(一)原法律规定

1、《中华人民共和国担保法》第十七条第一、第二款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第三十四条第一款：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

3、担保法司法解释第三十六条第一款：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

4、担保法司法解释第一百二十五条：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

(二)民法典规定

1、《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第六百八十七条第一、第二款规定【一般保证人先诉抗辩权】，当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。

2、民法典第六百九十四条第一款：【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

二、民法典对一般保证人民事抗辩权之变更

通过以上新旧法律规定对比，民法典对一般保证人民事抗辨权的最大变更在于从原有法律规定的先诉抗辨权、先执抗辨权(实践中执行的是先执抗辨权)并存，转变为仅支持先诉抗辨权。一般保证责任与连带保证责任的最大区别在于，一般保证遵循的是补充保证责任原则。即在主债务人无财产可供执行的前提下，一般保证人方对主债务人不能偿还部分的债务承担保证责任。在司法实践中，补充保证责任原则的体现方式有二。一为先诉抗辨权，即在债权人起诉债务人、保证人履行偿债及保证义务后，保证人可要求债权人先起诉并执行债务人，待债务人确无财产可供执行后，才能对保证人另行提起诉讼要求保证人承担补充保证责任。一旦保证人行使了先诉抗辨权，则人民法院将驳回债权人要求保证人承担保证责任的诉讼请求。二为先执抗辨权，即债权人有权将债务人、保证人列为共同被告，诉讼过程中，保证人不得以享有先诉抗辨权为由要求人民法院仅将债务人列为被告。但在判决生效进入执行阶段以后，保证人有权要求人民法院先执行债务人的财产，待债务人确无财产可供执行时方能执行保证人的财产。先诉抗辨权只能在诉讼阶段行使，其支持的是实体性权利。而先执抗辨权亦只能在执行阶段行使，其支持的是程序性权利。

基于以上观点，原有法律规定中的担保法第十七条、担保法司法解释第三十四条支持的是先诉抗辨权，担保法司法解释第三十六条、第一百二十五条支持的是先执抗辩权。在本次民法典起草过程中，民法典仅将涉及先诉抗辩权的担保法第十七条、担保法司法解释第三十四条补充修订后作为了民法典的第六百八十七、第六百九十四条，而涉及先执抗辩权的担保法司法解释第三十六条、第一百二十五条并未一并纳入民法典。民法典生效后，担保法及其解释将自行废止，这就意味着民法典出台后，民法典将仅支持先诉抗辩权，不再支持先执抗辩权。

　　

三、民法典修法本意初探

笔者认为，民法典之所以将先诉、先执抗辨并存，修改为仅支持先诉抗辨权，可能的原因有三。

(一)为突出一般保证补充保证责任原则所做的立法取舍

虽然先诉及先执抗辨权均能保障补充保证责任原则，但前者支持的是实体性权利，而后者支持的是程序性权利。立法者可能认为从实体上保障补充责任原则较从程序上进行保障更为有力。

(二)杞人忧天

可能有部分立法者担心案件进入执行阶段之后，如保证人作为共同被告一并被列为被执行人，则很可能人民法院怠于执行债务人财产，在债务人财产尚未执行完毕的情况下即先行执行保证人财产，从而难以体现一般保证的补充责任原则。笔者认为人民法院如怠于执行债务人财产，则怠于执行的后果有二。一是债务人确无财产可供执行，如出现此种情况，则当然可执行保证人财产。二是债务人仍有财产可供执行，如出现此种情况，则保证人承担保证责任后，仍可起诉并执行债务人，保证人之合法权益并未受到实质侵害。如立法者因此而修法，则为杞人忧天。

　　

(三)立法时间仓促

民法典立法时间节点十分紧张，该项立法任务又为重大政治任务，要按立法计划规定的期限按时提交全国人民代表大会审议，对同一问题国内学者又往往认识不一。在此前提下，仓促立法在所难免。

四、修法产生的问题

(一)增加了债权人讼累

旧有法律规定在理论上是先诉与先执抗辩权并存，但在司法实践中则支持先执抗辩权。债权人在诉讼中可将债务人、保证人列为共同被告一并起诉一并执行，一诉即可解决问题，诉讼成本低、效率高、执行简便。而民法典出台后只支持先诉抗辨权，一旦一般保证人提出抗辨，要求人民法院先判决执行债务人财产，则人民法院只能先驳回债权人对保证人所提诉讼请求，待债务人确无财产可供执行后，方能再次起诉保证人。从诉讼程序上看，原来一诉即可解决的争议变成了要两诉才能解决，极大增加了债权人的讼累，不利于矛盾纠纷的快速化解。

先诉与先执抗辨权的冲突，实际上体现的是法学理论和司法实务的冲突，这一点在旧有法律规定中表现的犹为突出。担保法第十七条支持先诉抗辨权，担保法司法解释第三十六条一百二十五条却支持先执抗辨权。在同一法律体系下之所以产生上述冲突，其根本原因在于担保法是立法者所立，立法思想是从理论到理论。而担保法司法解释是最高人民法院这一执法者所立，立法思想是从实际到理论。最高人民法院正是发现如果仅支持先诉抗辨权，则大量的保证纠纷将会一诉变两诉，既增加了债权人的成本，又浪费了司法资源，所以才在两司法解释中对上位法作出了根本性修订，这种根本性的修订贴合了司法实际，节省了诉讼资源，最大限度的保障了债权人的合法权益。

　　

(二) 模糊了保证债务的起算时效

民法典第六百九十四条第一款规定：“......从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效”。在旧有法律规定及民法典第六百八十七条中，对于保证债务诉讼时效的起算点是十分清晰明确的，既债务人确无财产可供执行时即为诉讼时效起算点。在民法典第六百八十七条对诉讼时效起算点已有明确规定的前提下，第六百九十四条又另行将诉讼时效起算点表述为自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，在表述方式上既不统一也可能产生以下两个问题。一是在债务人确无财产可供执行时这一诉讼时效起算点外是否还存在其他诉讼时效起算方式。二是保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日在实践中如何具体认定。

　　

(三)与仲裁法存在一定冲突

民法典支持的是先诉抗辨权，其第六百八十七条明确规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经仲裁及强制执行债务人财产前,有权拒绝向债权人承担保证责任。基于上述规定，在仲裁过程中，保证人完全有权以先诉抗辨权为由，要求仲裁委先裁定驳回债权人对保证人的仲裁请求，待执行不能后，再将保证人列为被申请人提出二次仲裁。仲裁法遵循的是合意原则，只要当事人达成了仲裁合意，则达成合意的当事人均可列为仲裁参加人。在仲裁案件中，如债权人、债务人、保证人三方达成了清晰明确的仲裁合意且合意内容为一次仲裁审理完毕，但在仲裁过程中，保证人又以先诉抗辨权为由要求先裁决债务人履行债务，则仲裁机构究意依仲裁法的仲裁合意原则、诚实信用原则驳回其抗辨请求一裁结案，还是依民法典的先诉抗辨权支持其抗辨请求两裁结案。

　　

(四)立法技术暨待提高

民法典除了对民事行为的规范功能外，还承担着普法宣传功能，普法宣传功能要求民法典在文字表述上要尽量直白、通俗、易懂，在表述方式上要尽量以直接表述为主，民法典要成为一部人民群众都能看的懂，接地气的法律经典。民法典第六百九十四条第一款有关：“......从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”的表述，生涩拗口，讳涩难懂，民法典中类似生涩难懂的表述还有很多，笔者作为一名法律工作者尚需反复体会方明其义，一般老百姓就更难解其真意，能否改为老百姓一看就懂的“......从债务人确无财产可供执行之日起,开始计算保证债务的诉讼时效”。

　　

法是现实法律关系的归纳和总结，法根植于现实生活，任何脱离实际的法律都不能适应社会经济的发展。在司法实践中“先执抗辨权”行使并无问题的前提下，人为的否定“先执抗辨权”而推行“先诉抗辨权”，严重落离了客观实际。我国的立法者应从皓首穷经的理论研究中走出来，多参与办理民事案件，从实践中提升理论水平，做接地气的立法工作者。

　　

五、结论

民法典将一般保证人民事抗辨权从先诉、先执抗辨权并存，修订为仅支持先诉抗辨权，脱离了司法实际，增加了当事人的讼累，浪费了司法资源，是一次失败的修订。